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晚近法律多元论繁荣发展的背后暗藏着三重困境: 即整合、定位以及划界问题。
因此,在这些现代自然法学家的想象中,自然状态要么是毫无秩序的战争状态,要么是相对温和、但却因为存在诸多不便而难以忍受。他们尚不曾有常规的政府(regular government),但不意味着没有政府行为(governmental practice),尽管这也是偶尔的、间歇性的。
伦理学是一门可以上溯到古希腊的古老学问,与其不同,法理学却是一门极为年轻的学说。由于没有财产积累,在狩猎社会中不存在财产和经济冲突。17世纪盛行于欧洲的政治、法学理论皆可归入某种社会理论,社会和政府的起源( the origin of society and government)是其所要处理的核心问题之一。在同一年,他调整了正义( justice)部分的讲座顺序:将此前由作为人的人( man as man)开始,到人作为家庭成员(man as member of family) 、人作为国家成员( man as member ofstate)的讲座顺序颠倒,从人作为国家成员讲起,到人作为人结束。{43}对于这一点,斯密在许多地方都有强调,除了上文提到的斯密对唯理主义的批评之外,还包括对诸德之起源,以及劳动分工的起源的论述。
这门科学并不包括自古希腊的斯多亚学派延伸到经院神学家的自然法理论(natural law theory),也不包括柏拉图、亚里士多德、西塞罗等哲人对习俗、法律所作的评述,因为它们要么是在用处理其他美德的方式在处理正义问题,要么所讨论的法律是公共政策的法律,不是正义的法律{13}。但是,为何这门学问直到17世纪,直到亚当·斯密开始在格拉斯哥大学讲座法理学的前100多年才得以创立?亚当·斯密也为之感到惊异,但他并没有进一步追问原因。他爱怎样做就可以怎样做,可以媾和宣战,可以征课捐税等。
在斯密看来,他们都是对自然法理学的著述作出重大贡献的著名学者(writers of note )。但这并不意味着现代性在斯密的身上已经了无痕迹,斯密无疑是启蒙最坚定的支持者和实践者,在他身上所展现出来的启蒙的自信正是现代性最明确的标志。1763年,在开始他的法理学讲座之前,斯密选列了一个先驱者名单:Grotius、 Mr. Hobbes、 Puffendorf、 Baron de Cocceii。{61} 财产在少数家族积聚起来,财富和影响力均成为世袭之物。
{53} Adam Smith, Lectures on Jurisprudence (B) 210~211, LJ (A) , volume VI, pp. 18~19. {54}前注{3},[英]亚当·斯密书,第285页。自然所指者何?以理性自然宗教(Natural religion)为底色的神学体系、齐一的人性(humannature)论奠定了整个道德哲学体系的基础。
它在不同时代、不同哲人的论述中表现为不同的样态、具有不同的意义。而在亚当·斯密这里却刚好相反:政府理论变成了立法学(法理学)的一部分,而法理学又仅仅是道德哲学的一部分。社会契约在自然状态和文明社会划开了一道巨大的沟堑,两者互不相容,永远无法合拢,也无法通过桥梁实现连接。{59}关于道德普遍规范的研究,参见James R. Otteson, Adam Smith's Marketplace of Life, Cambridge University Press, 2002;[英]加文·肯尼迪:《亚当·斯密》,华夏出版社2009年版。
在赞许或谴责任何受它们审查的情感或行为时,我们的道德能力,所遵循的那些普遍规范( general rule),也许有更好的理由被冠以法律的名称。在亚当·斯密的第一部传记、他逝世三年之后发表的《亚当·斯密的生平和著作》中,Dugald Stewart记录了斯密的学生John Millar {20}的一段回忆和评述,在他(亚当·斯密)讲课的最后部分,他考察了那些并不是建立在正义的原则上,而是以权宜原则为基础的行政法令,它们以促进国家的富裕、强盛和繁荣为目的。{69}前注{3},[英]亚当·斯密书,第435页。禁绝享乐的欲望,变得不那么必要,心灵比较可以随意放松他自己,并且在所有享乐事项上,纵容它的各种自然倾向。
前注{12},Adam Smith书,第401页。怎样书写历史、怎样思考历史才能不再重蹈古人的覆辙,超越政策的法律,洞见法律背后的正义?这样的路径恐怕只有一条,那就是通过正义的法律来审查、检视历史。
{18} 斯密的这段陈述可谓字字珠玑,不仅包含了自然法理学的定义、内容,还暗含了看似矛盾的两套逻辑:即自然和历史的逻辑。参见前注{1},Edward Shils文。
而洛克一方面强调两者的不相容性,另一方面又企图用自然法将它们贯通起来,从而使自然法处于一个极暧昧、极尴尬的境地。事实上,史上的法律学者们针对不同国家法律体系的评述已经引发了对自然正义规则(rules of natural justice )的探索研究。{50}前注{12}, Adam Smith书,第321 ~322页。但正义并非源自实定法(positive law),并非源自主权者的意志,也不是人为的德性(artificial virtue) {34}。洛克在《政府论》中将Civil Society等同于Political Society,{40}与自然状态和以家庭形式存在的conjugal society相区别。所有个别的社会成员全都被令人愉快的爱与情谊的绳子绑在一起,并且仿佛被拉向共同的友好互助生活圈的中心。
斯密将这个初级社会阶段称之为狩猎社会(nations of hunters/society of hunters)。{52}参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,商务印书馆2003年版,第316页。
甚至对英国大多数人民来说,契约学说并未得到很好的传授,大多数人并不知晓。由于他的道德哲学是一种情感理论(the theory of moral sentiments),sense对斯密而言具有特定的含义,在某种程度上可以与sentiments互换,意指道德的认知能力。
但是,一个国家总是怀疑来自外国的人,认为他们不像出生在这个国家的人民那么可靠。{39}通过区分Natural law和Civil law,霍布斯也相应地区分开Natural State和Civil State,后者指的是一种政治的状态,也就是在利维坦统治下的状态。
但它仍然是一种理念的存在:一种纯粹正义的秩序。也正因此,尽管权威以虚荣为基础,可能腐败人们的道德情感,但这仍然不影响它成为政府的原则。政府的原则与人们的道德生活遵循着同样的逻辑,信守着同一套秩序,源自同一个人性原理。{67}对个人来说,伦理秩序和自然正义永远只有在历史中才可能显现。
在他们看来,Civil Society与Society是同一的,因为它们是同一个契约的产物。如果说这些人待在一个国家就表明他们已经默认同意服从政府的契约,就好比是把一个睡梦中的人搬到船上,若要离船则只有跳海淹死,若留在船上就表示他已自由同意接受船主的统治。
Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, p. 226. {55}参见Adam Smith, Lectures on Jurisprudence( B) pp. 14~15。{41}亚当·弗格森著有《文明社会史论》,他所谓的Civil Society指的是一种较少野蛮生活方式的社会、一种以艺术与文学陶冶精神的社会。
在亚当·斯密之前,社会契约论是思考社会的主要方式。 四、社会的历史逻辑与政府原则 把文明社会放到历史的视域中来,斯密就获得了一个阐释政府原则的动态的模型。
与霍布斯、洛克一样,斯密对社会的论述是在自然法理学( natural jurisprudence)的宏观语境之下展开。但是对社会(society)来说,自然正义却是天然存在的,因为正义不存,社会也就与之俱亡。根据斯密,社会是道德的教师,客观的道德法则就蕴含在社会之中。{15}自他开始,才有人把法律哲学当作一门独立的、与任何个别国家特有的法律规制无关的学问来研究。
斯密自己也多次使用moral sense的表达,另外还多次使用sense of duty、 sense of merit、 sense of priority等。{21} Millar所谈的这部分内容正是斯密所谓的后三个法律目标:政策、收入、军备。
{49} 如果我们仅凭两句引用就地把斯密和休谟等同起来,未免过于简单和轻率。自然与历史并行的双重逻辑使亚当·斯密的法理学与前人比起来显得极为特殊,这也意味着他的政府理论必有别于传统,甚至具有根本的区别。
斯密自信他已经找到了道德哲学和法理学中的万有引力。{46}[英]亚当·弗格森:《文明社会史论》,林本椿、王绍祥译,浙江大学出版社2010年版,第1页。
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